فصل: فصل: (في العمرى)

كتاب الهبة

وهي العطية الخالية عن تقدم الاستحقاق، يقال‏:‏ وهبته ووهبت منه، قال تعالى‏:‏ ‏{‏يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور‏}‏ ‏[‏الشورى‏:‏ 49‏]‏ والاتهاب‏:‏ قبول الهبة، ولهذا شرط فيها القبض، لأن تمام الإعطاء بالدفع والتسليم، وهو أمر مندوب وصنيع محمود محبوب، قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏تهادوا تحابوا‏)‏ وفي رواية ‏(‏تهابوا‏)‏ وقبولها سنة، فإنه صلى الله عليه وسلم‏:‏ قبل هدية العبد، وقال في حديث بريرة‏:‏ ‏(‏هو لها صدقة ولنا هدية‏)‏ وقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏ولو أهدي إليّ طعام لقبلت، ولو دعيت إلى كراع لأجبت‏)‏ وإليها الإشارة بقوله تعالى‏:‏ ‏{‏فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا‏}‏ ‏[‏النساء‏:‏ 4‏]‏ أي طابت نفوسهن بشيء من ذلك فوهبه منكم‏)‏ فكلوه هنيئا مريئا‏}‏ ‏[‏النساء‏:‏ 4‏]‏ وهي نوعان‏:‏ تمليك، وإسقاط، وعليها الإجماع‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وتصح بالإيجاب والقبول والقبض‏)‏ أما الإيجاب والقبول فلأنه عقد تمليك ولا بد فيه منهما‏.‏

وأما القبض فلأن الملك لو ثبت بدونه للزم المتبرع شيء لم يلتزم وهو التسليم بخلاف الوصية، لأنه لا إلزام للميت لعدم الأهلية ولا للوارث لعدم الملك، ولأن الملك بالتبرع ضعيف لا يلزم، وملك الواهب كان قويا فلا يلزم بالسبب الضعيف، وقد روي عن جماعة من الصحابة مرفوعا وموقوفا‏)‏ لا تجوز الهبة والصدقة إلا مقبوضة محوزة‏)‏ والمراد الملك لأن الجواز ثابت بدونه إجماعا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن قبضها في المجلس بغير إذنه جاز، وبعد الافتراق يفتقر إلى إذنه‏)‏ والقياس أن لا يجوز في الوجهين إلا بإذنه لأنه تصرف في ملك الواهب لبقاء ملكه قبل القبض‏.‏ وجه الاستحسان أن التمليك بالهبة تسليط على القبض وإذن له فصار الموهوب له مأذونا في القبض ضمنا للإيجاب واقتضاء، والإيجاب يقتصر على المجلس فكذا ما ثبت ضمنا له وكذلك الصدقة، بخلاف ما إذا نهاه عن القبض في المجلس، لأن الثابت ضمنا لا يعارض الصريح‏.‏ أو نقول النهي رجوع والقبض كالقبول وأنه يملك الرجوع قبل القبض‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن كانت في يده‏)‏ كالمودع والمستعير والمستأجر والغاصب ‏(‏ملكها بمجرد الهبة‏)‏ لأنه إن كان قبضها أمانة فينوب عن الهبة، وإن كان ضمانا فهو أقوى من قبض الهبة، والأقوى ينوب عن الأدنى، ولو وهب من رجل ثوبا فقال قبضته صار قابضا عند أبي حنيفة، وجعل تمكنه من القبض كالتخلية في البيع‏.‏

وقال أبو يوسف‏:‏ لا بد من القبض بيده، ولو قبض الموهوب له الهبة ولم يقل قبلت صحت الهبة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وهبة الأب لابنه الصغير تتم بمجرد العقد‏)‏ لأنها في يد الأب وهو الذي يقبض له فكان قبضه كقبضه، وكل من يعوله في هذا كالأب، ولو وهب لابنه الكبير وهو في عياله فلا بد من قبضه، لأنه لا ولاية له عليه فلا يقبض له‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويملك الصغير الهبة بقبض وليه وأمه وبقبضه بنفسه‏)‏ معناه‏:‏ إذا وهبه أجنبي فالولي كالأب ووصيه والجد ووصيه لقيامهم مقام الأب؛ وكذا إذا كان في حجر أجنبي يربيه كاللقيط وقد بيناه، والأم لها ولاية حفظه، وهذا منه لأنه لا بقاء له بدون المال فاحتاجت إلى ولاية التحصيل وهذا منه‏.‏

وأما قبضه بنفسه فمعناه إذا كان عاقلا لأنه تصرف نافع وهو من أهله، ويجوز قبض الزوج لزوجته الصغيرة بعدما زفت إليه، لأن الأب فوض أمرها إليه وذلك بعد الزفاف لا قبله حتى يملكه بحضرة الأب‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وتنعقد الهبة بقوله‏:‏ وهبت‏)‏ لأنه صريح فيه ‏(‏ونحلت‏)‏ لكثرة استعمالها فيه، قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏أكل ولدك نحلته هكذا‏)‏ ‏(‏وأعطيت‏)‏ صريح أيضا ‏(‏وأطعمتك هذا الطعام‏)‏ لأن الإطعام صريح في الهبة إذا أضيف إلى المطعوم لأنه لا يطعمه إلا بالأكل ولا أكل إلا بالملك، ولو قال‏:‏ أطعمتك هذه الأرض فهو عارية لأنها لا تطعم ‏(‏وأعمرتك‏)‏ هذا الشيء وجعلت هذه الدار لك عمرى، قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏من أعمر عمرى فهي للمعمر له ولورثته من بعده‏)‏ ‏(‏وحملتك على هذه الدابة إذا نوى الهبة‏)‏ لأن المراد به الإركاب حقيقة ويستعمل في الهبة، يقال‏:‏ حمل الأمير فلانا على فرس‏:‏ أي وهبه فيحمل عليه عقد الهبة ‏(‏وكسوتك هذا الثوب‏)‏ قال تعالى‏:‏ ‏{‏أو كسوتهم‏}‏ ‏[‏المائدة‏:‏ 89‏]‏ أراد تمليكهم الكسوة، ويقال‏:‏ كساه ثوبا إذا وهبه، ولو قال‏:‏ منحتك هذه الدار أو هذه الجارية فهي عارية إلا أن ينوي الهبة، ولو قال ذلك فيما لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه فهو هبة كالدراهم والدنانير والمطعوم والمشروب‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وهبة المشاع فيما لا يقسم جائزة، وفيما يقسم لا تجوز‏)‏ لأن القبض شرط في الهبة لما روينا وأنه غير ممكن في المشاع، ولو جوزناه لكان له إجبار الواهب على القسمة ولم يلتزمه فيكون إضرار به، وما لا يقسم الممكن فيه القبض الناقص فيكتفي به ضرورة، ولا يلزم ضرر الإجبار على القسمة ببقاء الإجبار على المهايأة‏.‏ قلنا المهايأة في المنافع ولم يتبرع بها، لأن الهبة صادفت العين لا المنافع‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن قسم وسلم جاز‏)‏ لأن بالقبض لم يبق شيوع وذلك ‏(‏كسهم في دار و‏)‏ مثله ‏(‏اللبن في الضرع والصوف على الظهر والتمر على النخل والزرع في الأرض‏)‏ لأن اتصال هذه الأشياء كالشيوع من حيث إنه يمنع القبض، وكذلك لو وهبه من شريكه لا يجوز لعدم إمكان القبض‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو وهبه دقيقا في حنطة، أو سمنا في لبن، أو دهنا في سمسم فاستخرجه وسلمه لا يجوز‏)‏ لأن الموهوب معدوم فلا يكون محلا للملك فبطل العقد فيحتاج إلى عقد جديد أما المشاع فمحل التمليك حتى جاز بيعه دون ذلك‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو وهب اثنان من واحد جاز، وبالعكس لا يجوز‏)‏ أما الأول فلأنهما سلماها والموهوب له قبضها جملة ولا شيوع ولا ضرر‏.‏

وأما الثانية فمذهب أبي حنيفة وقالا‏:‏ يصح أيضا لأنها هبة واحدة والتمليك واحد فلا شيوع، وصار كالرهن من اثنين ولأبي حنيفة أنه وهب من كل واحد منهما النصف لأنه يثبت لكل واحد منهما الملك في النصف، ألا ترى أنه لو كان فيما لا يقسم، فقبل أحدهما صح في النصف فكان تمليكا للنصف وأنه شائع، وأما الرهن فالمستحق فيه الحبس، ويثبت لكل واحد كملا وتمامه مر في الرهن‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو تصدق على فقيرين جاز‏)‏ وكذلك لو وهب لهما ‏(‏وعلى غنيين لا يجوز‏)‏ وقالا‏:‏ تجوز في الغنيين أيضا لما مر والفرق لأبي حنيفة أن إعطاء الفقير يراد به وجه الله تعالى فهو واحد، وسواء كان بلفظ الصدقة أو بلفظ الهبة، وسواء كان فقيرا واحدا أو أكثر، والإعطاء للغني يراد به وجه الغني وهما اثنان فكان مشاعا، والصدقة على الغني هبة ليس من أهل الصدقة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن وهب جارية إلا حملها صحت الهبة وبطل الاستثناء‏)‏ لما تقدم أن الاستثناء إنما يعمل فيما يعمل فيه العقل، والهبة لا تصح في الحمل فكذا الاستثناء فكان شرطا فاسدا؛ والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة، لأنه عليه الصلاة والسلام أجاز العمرى وأبطل شرط المعمر بخلاف البيع فإنه يفسد بالشروط الفاسدة، لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع وشرط، ولو دبر الجنين ثم وهبها لم يجز، ولو أعتقه ثم وهبها جاز؛ والفرق أن المدبر مملوك الواهب وأنه متصل بالأم اتصال خلقة، فمنع صحة القبض كالمشاع، وفي الحر لم يبق ملكا له، فالموهوب غير مشغول بحقه ولا متصل به فلا يمنع الصحة؛ ولو وهبه جارية على أن يعتقها أو يستولدها، أو على أن يدبرها، أو دارا على أن يرد عليه شيئا منها أو يعوضه عنها شيئا فالهبة جائزة والشرط باطل، لأنها شروط تخالف مقتضى العقد فكانت فاسدة، وأنها لا تبطل الهبة لما مر‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏المعاني المانعة من الرجوع في الهبة‏]‏

المعاني المانعة من الرجوع في الهبة‏:‏ المحرمية من القرابة، والزوجية، والمعاوضة، وخروجها من ملك الموهوب له، وحدوث الزيادة أو التغيير في عينها، وموت الواهب أو الموهوب له على ما ببنينه إن شاء الله تعالى‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويجوز الرجوع فيما يهبه للأجنبي‏)‏ لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها‏)‏ أي ما لم يعوض عنها ‏(‏ويكره‏)‏ ذلك لأنه من باب الخساسة والدناءة‏.‏ وقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏العائد في هبته كالكلب يعود في قيئه‏)‏ شبهه له لخساسة الفعل ودناءة الفاعل، وتأويل قوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏لا يحل للواهب أن يرجع في هبته إلا الوالد فيما يهب لولده‏)‏ أي لا يحل له الرجوع من غير قضاء ولا رضى إلا الوالد فإنه يحل له ذلك عند الحاجة، فهذا الحمل أولى جمعا بين الحديثين‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن عوضه أو زادت زيادة متصلة‏)‏ في نفسها ‏(‏أو مات أحدهما، أو خرجت عن ملك الموهوب له فلا رجوع‏)‏ أما إذا عوضه فلما روينا من الحديث، ولأن المقصود من الهبة التعويض عادة وقد حصل‏.‏

وأما الزيادة كالسمن والكبر والبناء والغرس والصبغ والخياطة فلأنه لا يمكن الرجوع بدون الزيادة، ولا سبيل إلى الرجوع مع الزيادة لأن العقد ما ورد عليها‏.‏

وأما موت الواهب فلا سبيل للوارث عليها إذ هو أجنبي من العقد‏.‏

وأما موت الموهوب له فللانتقال إلى ورثته والتمليك لم يوجد منه وصار كما إذا انتقل منه حال حياته وأما إذا خرجت من ملك الموهوب له فلأنه إنما أخرجها بتسليطه فلا يملك نقضه كالوكيل، ونقصان الموهوب لا يمنع الرجوع بأن انتقصت قيمته أو انهدم البناء أو ولدت الجارية، بنصف العوض، وإن استحق بعض العوض لا يرجع بشيء منه ‏(‏ز‏)‏، إلا أنه لا يرجع فيها حتى يستغني عنها ولدها؛ ولو وهبه عبدا فشب فازدادت قيمته ثم شاخ فنقصت لا يرجع فيه لأنه ازداد في بدنه وطال في جثته ثم انتقص بوجه آخر وهو شيخوخته فلا يرجع‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا رجوع فيما يهبه لذي رحم محرم منه أو زوجة أو زوج‏)‏ لأن المقصود صلة الرحم وزيادة الألفة بين الزوجين، وفي الرجوع قطيعة الرحم والألفة، لأنها تورث الوحشة والنفرة فلا يجوز صيانة للرحم عن القطيعة وإبقاء للزوجية على الألفة والمودة وفي الحديث‏)‏ إذا كانت الهبة لذي رحم محرم لم يرجع فيها‏)‏ وسواء كان أحد الزوجين مسلما أو كافرا لشمول المعنى، ولو وهبها ثم أبانها لم يرجع؛ ولو وهب أجنبية ثم تزوجها له الرجوع، والمعتبر المقصود وقت العقد؛ وإن وهب لأخيه وهو عبد له الرجوع؛ وكذلك إن وهب لعبد أخيه عند أبي حنيفة، وقالا‏:‏ لا رجوع له لأن الملك وقع للمولى فكان هبة للأخ، وله أن الهبة وقعت للعبد حتى اعتبر قبله ورده والملك يقع له، ثم ينتقل إلى مولاه عند الفراغ من حاجته حتى لو كان مديونا لا ينتقل إلى مولاه ولا صلة بينه وبين العبد‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو قال الموهوب له‏:‏ خذ هذا بدلا عن هبتك أو عوضها أو مقابلها أو عوضه أجنبي متبرعا فقبضه سقط الرجوع‏)‏ لأن هذه الألفاظ في معنى المعاوضة، وكذلك لو قال‏:‏ خذ هذا مكان هبتك، أو ثوابا منها، أو كافأتك به، أو جازيتك عليه، أو أثبتك، أو نحلتك هذا على هبتك، أو تصدقت به عليك بدلا عن هبتك فهذا كله عوض وحكمه حكم الهبة، يصح بما تصح به الهبة، ويبطل بما تبطل به، ويتوقف الملك فيه على القبض ولا يكون في معنى المعاوضة أصلا؛ وإن لم يضف العوض إلى الهبة بأن أعطاه شيئا ولم يقل عوضا عن هبتك لا يكون عوضا ولكل واحد منهما الرجوع، فإن عوضه عن جميع الهبة بطل الرجوع في الجميع قل العوض أو كثر، وإن عوضه عن نصفها فله الرجوع فيما بقي لأن المانع التعويض فيقتدر بقدره‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو استحق نصف الهبة رجع‏)‏ بنصف العوض لأنه ما عوضه بهذا العوض إلا ليسلم له جميع الموهوب ولم يسلم إلا نصفه فيرجع بنصف ما عوضه ‏(‏وإن استحق بعض العوض لا يرجع بشيء منه‏)‏ وقال زفر‏:‏ يرجع بحصته من الموهوب اعتبارا بالعوض الآخر‏.‏ ولنا أنه لما استحق بعضه ظهر أنه ما عوضه إلا بالباقي وهو يصلح عوضا عن الكل، فلا يرجع إلا أن يرد الباقي ثم يرجع، لأنه ما أسقط حقه في الرجوع بقبول العوض إلا ليسلم له جميع العوض ولم يسلم فله رده، وإذا رده بطل التعويض فعاد حق الرجوع‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن استحق جميع العوض رجع الهبة‏)‏ لما بينا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏والهبة بشرط العوض يراعى فيها حكم الهبة قبل القبض‏)‏ فلا يصح في المشاع ‏(‏و‏)‏ حكم ‏(‏البيع بعده‏)‏ رعاية للفظ والمعنى‏.‏ وصورته‏:‏ أن يهبه عبدا على أن يعوضه عنه ثوبا، فلكل واحد منهما الامتناع ما لم يتقابضا كما في الهبة، فإذا تقابضا صار بمنزلة البيع يردان بالعيب وتجب الشفعة، وإن استحق ما في يد أحدهما رجع بعوضه إن كان قائما، وبقيمته إن كان هالكا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا يصح الرجوع إلا بتراضيهما أو بحكم الحاكم‏)‏ لأنه فصل مجتهد فيه مختلف بين العلماء فله الامتناع، وولاية الإلزام للقاضي، وإن تراضيا فقد أبطل حقه فيجوز ‏(‏وإن هلكت في يده بعد الحكم‏)‏ بالرد ‏(‏لم يضمن‏)‏ لأنه أمانة في يده حيث قبضه لا على وجه الضمان‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏في العمرى‏]‏

‏(‏العمرى جائزة للمعمر حال حياته ولورثته‏)‏ من ‏(‏بعد مماته‏)‏ ويبطل الشرط ‏(‏وهي أن يجعل داره له عمره، فإذا مات ترد عليه‏)‏ لما تقدم من الحديث، ولما روي أنه عليه الصلاة والسلام أجاز العمرى وأبطل شرط المعمر، ولو قال‏:‏ داري لك عمرى سكنى أو نحلى سكنى أو سكنى صدقة أو صدقة عارية أو عارية هبة أو هبة سكنى أو سكنى هبة فهي عارية، لأن ذكر المنفعة وهي السكنى حقيقة في العارية، لأن العارية تمليك المنفعة وتحتمل الهبة والحمل على الحقيقة أولى؛ ولو قال‏:‏ هبة تسكنها فهي هبة، لأن قولها تسكنها مشورة وتنبيه على المقصود وليس بتفسير، بخلاف قوله سكنى‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏والرقبى باطلة، وهي أن تقول‏)‏ داري لك رقبى، ومعناه ‏(‏إن مت فهي لي، وإن مت فهي لك‏)‏ كأن كل واحد منهما يرقب موت الآخر لما روى شريح‏)‏ أن النبي صلى الله عليه وسلم‏:‏ ‏(‏أجاز العمرى ورد الرقبى‏)‏ ومراده الرقبى من الترقب، أما من الإرقاب ومعناه رقبة داري لك فإنه يجوز، وهو محمل حديث جابر‏)‏ أن النبي صلى الله عليه وسلم‏:‏ ‏(‏أجاز العمرى والرقبى‏)‏ إلا أنه محتمل، ولا تثبت الهبة بالشك فتكون عارية‏.‏

وقال أبو يوسف‏:‏ الرقبى جائزة لحديث جابر، ولأن قوله‏:‏ داري لك تمليك، وقوله رقبى شرط فاسد لا يبطل الهبة‏.‏ ولهما حديث شريح، ولأنه تعليق الملك بالخطر فلا يصح، وإذا لم يصح كون عارية عندهما، لأنه يقتضي إطلاق الانتفاع به، ولو قال‏:‏ جميع مالي أو كل شيء أملكه أو جميع ما أملكه لفلان فهو هبة، لأن ملكه لا يصير لغيره إلا بتمليكه؛ ولو قال‏:‏ جميع ما يعرف بي أو ينسب إليّ لفلان فهو إقرار لجواز أن يكون للمقر له، وهو في يد المقر يعرف به وينسب إليه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏والصدقة كالهبة‏)‏ في جميع أحكامها لأنه تبرع ‏(‏إلا أنه لا رجوع فيها‏)‏ لأن المقصود منها الثواب وقد حصل، وكذا الهبة للفقير لأن المقصود الثواب، وكذا لو تصدق على غني لأنه قد يطلب منه الثواب بأن يعينه على النفقة لكثرة عياله، ويؤيد ذلك أنه عبر بالصدقة عنها‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن نذر أن يتصدق بماله فهو على جنس مال الزكاة‏)‏ لأن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى، وإيجاب الله تعالى الصدقة المضافة إلى المال يتناول أموال الزكاة، قال الله تعالى‏:‏ ‏{‏خذ من أموالهم صدقة تطهرهم‏}‏ ‏[‏التوبة‏:‏ 103‏]‏ الآية، فكذا إيجاب العبد، فيتصدق بالذهب والفضة وعروض التجارة والسوائم والغلة والثمرة العشرية والأرض العشرية، خلافا لمحمد لأن الغالب في العشر معنى العبادة حتى لا تجب على الكافر فكانت في معنى الزكاة، ولا يتصدق بغير ذلك من الأموال لأنها ليست أموال الزكاة‏.‏

وقال زفر‏:‏ يتناول جميع ماله وهو القياس عملا بعموم اللفظ، وجوابه ما مر؛ ‏(‏و‏)‏ لو نذر أن يتصدق ‏(‏بملكه فهو على الجميع‏)‏، وذكر الحاكم الشهيد أنه والأول سواء في الاستحسان، لأن ذكر المال والملك سواء، وكذلك ذكر النسفي عنهما‏.‏ قال‏:‏ وأبو يوسف فرق بينهما وقال‏:‏ لفظة الملك أعم عرفا، والأول أصح، لأن الشرع إنما أضاف الصدقة إلى المال لا إلى الملك وذلك موجب تخصيص المال فبقي الملك على عمومه، وإن لم يكن سوى مال الزكاة لزمه التصدق بالكل بالإجماع‏.‏ ‏(‏ويمسك ما ينفقه حتى يكتسب ثم يتصدق بمثل ما أمسك‏)‏ لأنه لو تصدق بالجميع احتاج أن يسأل أو يموت جوعا وأنه ضرر فاحش، فيمسك قدر حاجته دفعا للضرر عنه، ولم نقدره بشيء لأن الناس يختلفون في ذلك باختلاف أحوالهم في النفقات فالحاصل أنه يمسك مقدار كفايته في نفقته إلى أن يقدر على أداء بمثله؛ ولو قال‏:‏ داري في المساكين صدقة فعليه أن يتصدق بها، وإن تصدق بقيمتها أجزأه، ولو قال الآخر‏:‏ كل ما يصل إليّ من مالك فعليّ أن أتصدق به فوهبه شيئا فعليه أن يتصدق به، ولو أذن له أن يأكل من طعامه لا يتصدق به، لأن الإباحة لا يملكه إلا بالأكل، وبعد الأكل لا يمكن التصدق به‏.‏

كتاب العارية

وهي مشتقة من التعاور‏:‏ وهو التداول والتناوب، يقال‏:‏ تعاونا الكلام بيننا‏:‏ أي تداولناه؛ وسمي العقد به لأنهم يتداولون العين ويتدافعونها من يد إلى يد، أو من العرية وهي العطية، إلا أن العرية اختصت بالأعيان، والعارية بالمنافع، وسميت به لتعريه عن العوض، وهي عقد مستحب شرعا، مندوب إليه، لما فيه من قضاء حاجة المسلم؛ وقد ندب الشرع إليه قال تعالى‏:‏ ‏{‏وتعاونوا على البر والتقوى‏}‏ ‏[‏المائدة‏:‏ 2‏]‏ وقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏لا يزال الله في عون المسلم ما دام في عون أخيه‏)‏ وذم تعالى على منعه ف قال‏:‏ ‏{‏ويمنعون الماعون‏}‏ ‏[‏الماعون‏:‏ 7‏]‏ أي العواري من القدر والفأس ونحوه؛ وقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏العارية مردودة‏)‏ واستعار صلى الله عليه وسلم‏:‏ ‏(‏دروعا من صفوان؛ ولأن التمليك نوعان‏:‏ بعوض، وغير بعوض؛ والأعيان قابلة للنوعين بالبيع والهبة، فكذا المنافع بالإجارة والإعارة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وهي هبة المنافع‏)‏ وقال الكرخي‏:‏ إباحة المنافع حتى لا يملك المستعير إجارة ما استعار ولو ملك المنافع لملك إجارتها، والأول الصحيح لأن المستعير له أن يعير، ولو كانت إباحة لما ملك ذلك، كمن أبيح له الطعام ليس له أن يبيحه لغيره، ولأن العارية مشتقة من العرية وهي العطية، وإنما لم تجز الإجارة لأنها تمليك مؤقت ينقطع حقه عنها إلى انتهاء المدة، والعارية تمليك على وجه لا ينقطع عنها متى شاء، فلو جازت الإجارة يلزم المعير من الضرر ما لم يلتزمه ولا رضي به فلا يجوز، أو نقول الإجارة أقوى وألزم من الإعارة والشيء لا يستتبع ما هو أقوى منه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولا تكون إلا فيما ينتفع به مع بقاء عينه‏)‏‏.‏ اعلم أن الإعارة نوعان‏:‏ حقيقة، ومجاز‏.‏ فالحقيقة إعارة الأعيان التي يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها كالثوب والعبد والدار والدابة‏.‏ والمجاز إعارة ما لا يمكن الانتفاع به إلا باستهلاكه كالدراهم والدنانير والمكيل والموزون والعددي المتقارب، فيكون إعارة صورة قرضا معنى، لأنه رضي باستهلاكه ببدل، فكان تمليكا ببدل وهو القرض؛ ولو استعار دراهم ليعاير بها ميزانه أو يزين بها حانوته ليس له أن يتعدى ما سمي من المنفعة، ولا يكون قرضا كاستعارة الحلي‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وهي أمانة‏)‏ لا يضمنها من غير تعد‏.‏ قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏ليس على المستعير غير المغل ضمان‏)‏ ولأنه قبضه من يد المالك لا على وجه الضمان، لأن اللفظ يقتضي تمليك المنافع بغير عوض لغة وشرعا لما بينا فلم يكن متعديا، وتأويل ما روي‏)‏ أنه عليه الصلاة والسلام استعار دروعا من صفوان، فقال‏:‏ أغصبا تأخذها يا محمد ‏؟‏ فقال‏:‏ لا بل عارية مؤداة مضمونة‏)‏ أي واجبة الرد مضمونة بمؤونة الرد توفيقا بين الحديثين بالقدر الممكن‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وتصح بقوله أعرتك‏)‏ لأنه صريح فيه ‏(‏وأطمعتك هذه الأرض‏)‏ للاستعمال فيه ‏(‏وأخدمتك هذا العبد‏)‏ لأن منفعة العبد خدمته، وقد أذن له في استخدامه ‏(‏ومنحتك هذا الثوب وحملتك على هذه الدابة إذا لم يرد بهما الهبة‏)‏ لما مر في الهبة ‏(‏وداري لك سكنى‏)‏ لأن معناه سكناها لك ‏(‏أو سكنى عمري‏)‏ أي سكناها لك عمرك‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وللمستعير أن يعيرها إن لم يختلف باختلاف المستعملين، وليس له إجازتها‏)‏ لأنه ملك المنافع فيملكها غيره كالموصى له بالخدمة، بخلاف الإجارة على ما مر‏.‏ ثم العارية على أربعة أوجه‏:‏ أحدها أن تكون مطلقة في الوقت والانتفاع كمن استعار دابة أو ثوبا ولم يبين وقتا معلوما ولا عيّن من يستعمله فله أن يستعمله في أي وقت شاء في أي منفعة شاء، ويركب ويلبس غيره عملا بالإطلاق، فلو ركب هو أو لبس ليس له أن يركب غيره ولا يلبسه، وكذا لو ركب غيره لا يركب هو على ما بيناه في الإجارة‏.‏ والثاني أن تكون مقيدة فيهما بأن استعاره يوما ليستعمله بنفسه، فليس له أن يركب غيره ولا يلبسه غيره لاختلاف ذلك باختلاف المستعملين، وله أن يعيرها للحمل لأنه لا يتفاوت، وكذا له أن يعير العبد والدار لعدم التفاوت‏.‏ والثالث إذا كانت مطلقة في الوقت مقيدة في الانتفاع بأن استعارها ليحمل عليها حنطة فله أن يحمل الحنطة متى شاء‏.‏ والرابع إذا كانت مقيدة في الوقت مطلقة في الانتفاع بأن استعار دابة يوما ولم يسم ما يحمل عليها فله أن يحمل ما شاء في اليوم، فإن أمسكها بعد الوقت ضمن إن انتفع بها في اليوم الثاني، وقيل يضمن بمجرد الإمساك لأنه أمسك مال الغير بغير إذنه وهو الصحيح؛ وإن اختلفا في الوقت والمكان وما يحمل عليها فالقول قول المعير مع يمينه لأن الإذن منه يستفاد فيثبت بقدر ما أقر به وما زاد فالمستعير مستعمل فيما لم يؤذن له فيضمن‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن آجرها فهلكت ضمن‏)‏ لأنه متعد حيث تصرف في ملك الغير بغير أمره فكان غاصبا ‏(‏وللمعير أن يضمن المستعير‏)‏ لما بينا ‏(‏ولا يرجع على المستأجر‏)‏ لأنه تبين أنه آجره ملكه، وله أن يضمن المستأجر لأنه قبض ماله بغير أمره ‏(‏ويرجع على المستعير‏)‏ إذا لم يعلم أنه عارية دفعا لضرر الغرور عنه بخلاف ما إذا علم قال‏:‏ ‏(‏فإن قيدها بوقت أو منفعة أو مكان ضمن بالمخالفة إلا إلى خير‏)‏ وقد بيناه بتمامه في الإجارة ‏(‏وعند الإطلاق له أن ينتفع بها في جميع أنواع منفعتها ما شاء ما لم يطالبه بالرد‏)‏ عملا بالإطلاق‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ولو أعار أرضه للبناء والغرس فله أن يرجع‏)‏ لأنه عقد غير لازم، وهذا لأن المنافع توجد شيئا فشيئا وتملك كذلك، فما لم يوجد بعد لم يقبض فله الرجوع فيه‏.‏ وقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏العارية مردودة‏)‏‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويكلفه قلعهما‏)‏ لأنه لما صح الرجوع بقي المستعير شاغلا ملك المعير فعليه تفريغها، فإن لم يكن وقت فلا شيء عليه، لأن ما أصاب المستعير إنما أصابه بفعل نفسه ‏(‏وإن وقّت وأخذها قبل الوقت كره له ذلك‏)‏ لأنه أخلف وعده ‏(‏ويضمن للمستعير قيمته ويملكه‏)‏ نظرا للجانبين‏.‏

وقال زفر‏:‏ لا ضمان عليه لأنه لما علم أن له ولاية الأخذ فقد رضي بذلك‏.‏ ولنا أنه غره بالتأقيت، إذا الظاهر الوفاء بالوعد فيرجع إليه إذا أخلف، لأن ما أصابه إنما أصابه من جهته بخلاف غير المؤقت ‏(‏وللمستعير قلعه‏)‏ لأنه ملكه ‏(‏إلا أن يكون فيه ضرر كثير بالأرض‏)‏ فيخير المعير، لأن الأصل له وهو راجح على التبع ‏(‏فإن قلعهما فلا ضمان‏)‏ عليه وقيل إذا كلفه المعير قلعهما قلعهما، ويضمن المعير ما نقصا بالقلع، لأنه خدعه حيث ضمن له الوفاء إلى آخر الوقت الذي وقّته ولم يف له‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن أعارها للزراعة فليس له أخذها قبل حصده وإن لم يوقت‏)‏ فتبقى بالأجرة، لأن فيه مراعاة الجانبين ودفع الضرر عن المستعير ومراعاة حق المعير، لأن بقاءه مدة قليلة بخلاف الغرس والبناء لأنه لا نهاية لهما فيقلع دفعا لضرر المعير‏.‏ دخل الحمام واستعمل قصاع الحمامي فانكسرت، أو أخذ كوز الفقاع ليشرب فانكسر، أو دخل منزل رجل بإذنه فأخذ منه إناء بغير إذنه لينظر إليه أو ليشرب فوقع من يده فانكسر فلا ضمان عليه لأنه مأذون في ذلك دلالة‏.‏ استعار كتابا ليقرأ فيه فوجد فيه خطأ، إن علم أن صاحبه لا يكره إصلاحه أصلحه وإلا فلا، والظاهر أنه لا يكره فلا بأس به‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وأجرة رد العارية على المستعير‏)‏ لأن قبضه لمنفعته فوجب الرد عليه، والأجرة مؤونة الرد ‏(‏و‏)‏ أجرة رد ‏(‏المستأجر على الأجر‏)‏ لأن منفعة القبض حصلت له وهي الأجرة فلا يكون الرد واجبا على المستأجر فلا يلزمه الأجرة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإذا رد الدابة إلى اصطبل مالكها برئ‏)‏ استحسانا، والقياس أنه لا يبرأ لعدم الرد إلى المالك‏.‏ وجه الاستحسان أن العادة جرت بالرد إلى الاصطبل، فإنه لو سلمها إليه ردها إلى الاصطبل، والمعتاد كالمنصوص عليه؛ ولو كان عبدا ورده إلى دار مالكه فكذلك ‏(‏وكذا رد الثوب إلى داره‏)‏ لما بينا ‏(‏و‏)‏ لو رد العارية ‏(‏مع من في عياله أو عبده أو أجيره الخاص برئ‏)‏ لأنها أمانة فصارت كالوديعة؛ وكذا لو ردها إلى عبد المعير أو من في عياله برئ لأن المالك يحفظها بهؤلاء عادة؛ وقيل المراد بالعبد‏:‏ الذي يقوم عليها‏.‏ وذكر في المنتقى لو كانت العارية شيئا نفيسا كالجوهر ونحوه لا يبرأ بالرد إلى هؤلاء، لأنه لم تجر العادة بطرحه في الدار وتسليمه إلى غلمانه؛ والمستأجر في رد العين المستأجرة كالمستعير؛ وفي الغصب لا يبرأ في الجميع إلا بالرد إلى مالكه، لأن ضمان الغصب واجب فلا يسقط إلا بالرد إلى المالك أو نائبه حقيقة، بخلاف العارية لأنها غير مضمونة‏.‏

كتاب الغصب

‏(‏وهو‏)‏ في اللغة‏:‏ أخذ الشيء ظلما، يقال‏:‏ غصبته منه وغصبته عليه بمعنى، قال تعالى‏:‏ ‏{‏يأخذ كل سفينة غصبا‏}‏ ‏[‏الكهف‏:‏ 79‏]‏ أي ظلما، ويستعمل في كل شيء، يقال‏:‏ غصبت ولده وزوجته‏.‏

وفي الشرع ‏(‏أخذ مال متقوم محترم مملوك للغير بطريق التعدي‏)‏ واشترط أبو حنيفة وأبو يوسف كون المغصوب قابلا للنقل والتحويل على وجه يتضمن تفويت يد المالك، ولم يشترط ذلك محمد، ويظهر في غصب العقار على ما نبينه إن شاء الله تعالى، فلو استخدم مملوك غيره بغير أمره، أو أرسله في حاجته، أو ركب دابته أو حمل عليها أو ساقها فهلكت كان غاصبا لأنه أثبت اليد المبطلة المفوتة؛ ولو جلس على بساط الغير أو هبت الريح بثوب إنسان فألقته في حجره لا يكون غاصبا ما لم ينقله أو يمسكه، وهو تصرف منهي عنه حرام لكونه تصرفا في مال الغير بغير رضاه، قال الله تعالى‏:‏ ‏{‏ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم‏}‏ ‏[‏النساء‏:‏ 29‏]‏ ولأن حرمة مال المسلم كحرمة دمه‏.‏ قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏كل المسلم على المسلم حرام دمه وعرضه وماله‏)‏ وقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه‏)‏ وعلى حرمته بالإجماع وهو من المحرمات عقلا، لأن الظلم حرام عقلا على ما عرف في الأصول‏.‏ والغصب على ضربين أحدهما لا يتعلق به إثم وهو ما وقع عن جهل كمن أتلف مال الغير وهو يظن أنه ملكه، أو ملكه ممن هو في يده وتصرف فيه واستهلكه ثم ظهر أنه لغير ذلك فلا إثم عليه‏.‏ قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏رفع عن أمتي الخطأ والنسيان‏)‏ الحديث معناه الإثم‏.‏ والثاني يتعلق به الإثم وهو ما يأخذه على وجه التعدي فإنه يأثم بأخذه وإمساكه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن غصب شيئا فعليه رده في مكان غصبه‏)‏ لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏على اليد ما أخذت حتى ترد‏)‏ وقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏لا يأخذ أحدكم متاع أخيه لا جادا ولا لاعبا، فإذا أخذ أحدكم عصا أخيه فليردها عليه‏)‏ ولأنه يجب عليه رفع الظلم وذلك بما ذكرنا ويرده في مكان غصبه، لأن القيمة تتفاوت بتفاوت الأماكن والأعدل ما ذكرنا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإن هلك وهو مثلي فعليه مثله‏)‏ قال تعالى‏:‏ ‏{‏فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم‏}‏ ‏[‏البقرة‏:‏ 194‏]‏ ولأن المثل أعدل لوجود المالية والجنس ‏(‏وإن لم يكن مثليا‏)‏ كالحيوان والعددي المتفاوت والمزروع ‏(‏فعليه قيمته يوم غصبه‏)‏ لأن القيمة تقوم مقام العين من حيث المالية عند تعذر المماثلة دفعا للظلم وإيصالا للحق إلى مستحقه بقدر الإمكان، وسواء عجز عن رده بفعله أو فعل غيره أو بآفة سماوية لأنه بالغصب صار متعديا ووجب عليه الرد وقد امتنع فيجب الضمان وتجب القيمة يوم الغصب لأنه السبب وبه يدخل في ضمانه ‏(‏وإن نقص ضمن النقصان‏)‏ اعتبارا للجزء بالكل ‏(‏و‏)‏ أما المثلي ‏(‏إذا انقطع تجب قيمته يوم القضاء‏)‏ عند أبي حنيفة‏.‏

وقال أبو يوسف يوم الغصب‏.‏ وقال محمد يوم الانقطاع لأن الواجب المثل وينتقل إلى القيمة بالانقطاع فيعتبر يومئذ‏.‏ ولأبي يوسف أنه لما انقطع التحق بذوات القيم فتعتبر قيمته إذ هو السبب الموجب‏.‏ ولأبي حنيفة أن الانتقال بقضاء القاضي لا بالانقطاع حتى لو لم يتخاصما حتى عاد المثل وجب، فإذا قضى القاضي تعتبر القيمة عنده بخلاف ذوات القيم لأنه مطالب بها من وقت وجود السبب وهو الغصب فتعتبر قيمته عند السبب‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإن ادعى الهلاك حبسه الحاكم مدة يعلم أنها لو كانت باقية أظهرها ثم يقضي عليه ببدلها‏)‏ لأن الظاهر بقاؤها وقد ادعى خلافه، ونظيره إذا طولب بثمن المبيع فادعى الإفلاس وقد مر في الحجر، فإذا حبس المدة المذكورة قضي عليه بالبدل لما مر‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏والقول في القيمة قول الغاصب مع يمينه‏)‏ لأنه ينكر بالزيادة، وإن أقام المالك البينة على الزيادة قضي بها لأنها حجة ملزمة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإذا قضي عليه بالقيمة ملكه مستندا إلى وقت الغصب‏)‏ لأنه قابل النقل من ملك إلى ملك، وقد ملك المالك بدله فيملك الغاصب المبدل لئلا يجتمع البدل والمبدل في ملك واحد دفعا للضرر عنه ‏(‏وتسلم له الأكساب‏)‏ للتبعية ‏(‏ولا تسلم له الأولاد‏)‏ لأن تبعيتهم فوق تبعية الأكساب‏.‏ ألا يرى أن ولد المدبر والمكاتب مدبر ومكاتب، ولا تكون أكسابهما مدبرا ومكاتبا‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏فإذا ظهرت العين وقيمتها أكثر وقد ضمنها بنكوله أو بالبينة أو بقول المالك سلمت للغاصب‏)‏ لأنه ملكها برضى المالك حيث ادعى هذا القدر ‏(‏وإن ضمنها بيمنيه فالمالك إن شاء أمضى الضمان وإن شاء أخذ العين ورد العوض‏)‏ لأنه ما رضي به وإنما أخذه لعجزه عن الوصول إلى كمال حقه كالمكره، وكذا لو ظهر وقيمته مثل ما ضمن أو أقل، لأنه لم يرض حيث لم يعطه ما ادعاه فيثبت له الخيار‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويضمن ما نقص العقار بفعله ولا يضمنه لو هلك‏)‏ وقال محمد‏:‏ يضمن العقار بالغصب‏.‏ وصورته‏:‏ أنه من سكن دارا غيره أو زرع أرض غيره بغير إذنه ثم خربت الدار أو غرق العقار، لمحمد أنه تحققت اليد العادية، ويلزم من ذلك زوال يد المالك لأن اجتماع اليدين في محل واحد من زمان واحد محال فتحقق الغصب، ولأن كل حكم يتعلق بالنقل فيما ينقل يتعلق بالتخلية فيما لا ينقل كدخول المبيع في ضمان المشتري‏.‏ ولهما قوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏من غصب شبرا من أرض طوقه الله تعالى من سبع أرضين‏)‏ والنبي صلى الله عليه وسلم ذكر الجزاء في غصب العقار ولم يذكر الضمان، ولو وجب لذكره، ولأن هذا تصرف في المالك لأن العقار لم يزل عن مكانه الذي كانت يد المالك ثابتة عليه، والتصرف في المالك لا يوجب الضمان كما لو منعه عن حفظ ماله حتى هلك، ولأن مالا يجب القطع بسرقته لا يتعلق به ضمان الغصب كالحر‏.‏

وأما إذا هدم البناء وحفر الأرض فيضمن لأنه وجد منه النقل والتحويل وأنه إتلاف، ويضمن بالإتلاف ما لا يضمن بالغصب كالحر، وإنما انهدم بسكناه فقد تلف بفعله؛ والعقار يضمن بالإتلاف وإن لم يضمن بالغصب ولأنه تصرف في العين ‏(‏فإن نقص بالزراعة يضمن النقصان‏)‏ لما مر ‏(‏ويأخذ رأس ماله ويتصدق بالفضل‏)‏ معناه يأخذ من الزرع ما أخرج عليه من البذر وغيره ويتصدق بالفضل‏.‏ ‏(‏وكذا المودع والمستعير إذا تصرفا وربحا تصدقا بالفضل‏)‏ وقال أبو يوسف‏:‏ يطيب له الفضل لأنه حصل في ضمانه لملكه الأصل ظاهرا، فإن المضمونات تملك بأداء الضمان مستندا على ما تقدم ولهما أنه حصل بسبب خبيث وهو التصرف في ملك الغير، والفرع يحصل على صفة الأصل، والملك الخبيث سبيله التصدق به، ولو صرفه في حاجة نفسه جاز، ثم إن كان غنيا تصدق بمثله، وإن كان فقيرا لا يتصدق؛ ولو لقي المالك الغاصب في غير بلد الغصب فطالبه بالمغصوب فإن كان دراهم أو دنانير دفعها إليه لأنها ثمن في جميع البلاد، وإن كانت عينا وهي قائمة في يده أمر بتسليمها إليه إن كانت قيمتها في الموضعين سواء لأنه لا ضرر فيه على المالك، وإن كانت قيمته أقل من بلد الغصب فإن شاء أخذه، وإن شاء طالبه بالقيمة، وإن شاء صبر ليأخذه في بلده لأن نقصان السعر بنقله فيخير المالك، بخلاف تغير السعر في بلد الغصب لأنه لا بصنعه بل بقلة الرغبات، وإن لم يكن في يده وقيمته أقل فالمالك إن شاء أخذ مثله إن كان مثليا أو قيمته ببلد الغصب أو يصبر ليأخذ مثله في بلده؛ وإن كانت قيمته هنا أكثر فالغاصب إن شاء أعطاه مثله أو قيمته، لأنه هو الذي يتضرر بالدفع؛ وإن كانت القيمة سواء فللمالك أن يطالب بالمثل لأنه لا ضرر على أحد، ولو تعيب في يد الغاصب رده مع قيمة النقصان فيقوم صحيحا ويقوم وبه عيب فيضمن ذلك، هذا في غير الربويات لأن للجودة قيمة فيها‏.‏ فأما الربويات إن شاء أخذه بعيبه وإن شاء ضمنه قيمته صحيحا من غير جنسه وتركه، لأن الجودة لا قيمة لها عند المقابلة بالجنس على ما عرف وآنية الصفر والرصاص إن بيعت وزنا من الربويات وعددا لا‏.‏ ولو غصب عنبا فصار زبيبا، أو عصيرا فصار خلا، أو رطبا فصار تمرا فالمالك إن شاء أخذ عينه، وإن شاء ضمنه مثله؛ ولو غصب عبدا أو جارية صغيرة فكبر أخذه ولا شيء للغاصب من النفقة قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏من وجد عين ماله فهو أحق به‏)‏ ولو كان شابا فصار شيخا، أو شابة فصارت عجوزا ضمن النقصان، والشلل والعرج وذهاب السمع والبصر ونسيان الحرفة والقرآن، والسرقة والإباق والجنون والزنا عيب يوجب النقصان إن حدثت عند الغاصب ضمنها‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وإذا تغير المغصوب بفعل الغاصب حتى زال اسمه وأكثر منافعه ملكه وضمنه، وذلك كذبح الشاة وطبخها أو شيها أو تقطيعها، وطحن الحنطة أو زرعها، وخبز الدقيق، وجعل الحديد سيفا والصفر آنية والبناء على الساجة، واللبن حائطا، وعصر الزيتون والعنب، وغزل القطن ونسج الغزل‏)‏ والوجه فيه أنه استهلكها من وجه لفوات معظم المقاصد وتبدل الاسم، وحقه في الصنعة قائم من كل وجه فترجح على ما فات من وجه؛ بخلاف ما إذا ذبح شاة وسلخها لأن الاسم باق‏.‏ ‏(‏ولا ينتفع به حتى يؤدي بدله‏)‏ لقوله عليه الصلاة والسلام في الشاة المذبوحة المصلية بغير رضا صاحبها‏:‏ ‏(‏أطعموها الأسارى‏)‏ فيه دليل على زوال ملك المالك وحرمة الانتفاع قبل الإرضاء، ولأن إباحة الانتفاع قبل الإرضاء فتح باب الغصب، ويجوز بيعه وهبته مع الحرمة كالبيع الفاسد، فإذا أدى بدله أو أبرأه المالك جاز له الانتفاع به لأنه صار راضيا بالإبراء وأخذ البدل، والقياس أنه يجوز له الانتفاع قبل الأداء، وهو قول زفر وهو رواية عن أبي حنيفة، لأنه ثبت له الملك فيجوز له الانتفاع ولهذا جاز بيعه وهبته‏.‏ وعن أبي يوسف أنه يزول ملك المالك عنه لكنه يباع في دينه وبعد الموت هو أحق به من باقي الغرماء، ووجه آخر في الساجة واللبن أن ضرر المالك صار منجبرا بالقيمة، وضرر الغاصب بالهدم لا ينجبر فكان ما قلناه رعايه للجانبين فكان أولى؛ ولو غصب خيطا فخاط به بطن عبده أو أمته أو لوحا فأدخله في سفينة فانقطع ملك المالك إلى الضمان بالإجماع‏.‏ ‏(‏ولو غصب تبرا فضربه دراهم أو دنانير أو آنية لم يملكه‏)‏ فيأخذها المالك ولا شيء للغاصب، وقالا‏:‏ يملكها الغاصب وعليه مثلها لما تقدم أنه استهلاك بصنعه من وجه لأن بالكسر فات بعض المقاصد ولأبي حنيفة أن العين باقية من كل وجه نظرا إلى بقاء الاسم والثمنية والوزن وجريان الربا فيه والصنع فيها غير متقومة لما بينا أنها لا قيمة لها عند المقابلة بالجنس‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن خرق ثوب غيره فأبطل عامة منفعته ضمنه‏)‏ لأنه استهلكه معنى كما إذا أحرقه، فإذا ضمنه جميع القيمة ترك الثوب للغاصب لئلا يجتمع البدلان في ملك واحد وإن أمسك الثوب ضمنه النقصان لبقاء العين وبعض المنافع، وإن كان خرقا قليلا يضمن نقصانه لما أنه لم يفوت شيئا بل عيبه‏.‏ واختلفوا في العيب الفاحش، قيل هو أن يوجب نقصان ربع القيمة فما زاد، وقيل ما ينتقص به نصف القيمة، والصحيح ما يفوت به بعض المنافع، واليسير ما لا يفوت به شيء من المنفعة بل يدخله نقصان العيب‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن ذبح شاة غيره أو قطع يدها، فإن شاء المالك ضمنه نقصانها وأخذها، وإن شاء سلمه وضمنه قيمتها‏)‏ لأنه إتلاف من وجه لتفويت بعض المنافع من اللبن والنسل وغيرهما وبقاء البعض وهو الأكل فثبت له الخيار كما في الثوب في الخرق الفاحش‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وفي غير مأكول اللحم يضمن قيمتها بقطع الطرف‏)‏ لأنه استهلكها من كل وجه، ولو غصب دابة فقطع رجلها ضمن قيمتها‏.‏ وروى هشام إن أخذها المالك لا شيء له وإن شاء تركها وأخذ القيمة عند أبي حنيفة كما في الجثة العمياء خلافا لهما؛ وإن قلع عين الدابة فعليه ربع القيمة استحسانا وقيمة النقصان قياسا‏.‏ وفي جنايات الحسن عن أبي حنيفة لو فقأ عين برذون أو بغل أو حمار عليه ربع قيمته، وكذا كل ما يعمل عليه من البقر والإبل، وما لا يعمل عليه ما نقص‏.‏ وقال في الجامع الصغير‏:‏ وفي عين بقر الجزار وجزوره ربع القيمة، وفي عين شاة القصاب ما نقصها، والحمل والطير والدجاجة والكلب ما نقصه‏.‏

وقال أبو يوسف‏:‏ عليه ما نقصه في جميع البهائم اعتبارا بالشاة‏.‏ ولنا ما روي أنه عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏قضى في عين الدابة بربع القيمة‏)‏ وكذا قضى عمر رضي الله عنه، ولأنها تصلح للحمل والركوب والعمل، ولا تقوم هذه المصالح إلا بأربعة أعين عينيها وعيني المستعمل فصارت كذات أربعة أعين، فيجب في أحدها ربع القيمة كما قلنا في أحد الأهداب ربع الدية لما كانت أربعة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن بنى في أرض غيره أو غرس لزمه قلعهما وردها‏)‏ على ما بينا في الإجارات‏.‏ قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏ليس لعرق ظالم حق‏)‏ ولأنه أشغل ملك الغير فيؤمر بتفريغه دفعا للظلم وردا للحق إلى مستحقه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن غصب ثوبا فصبغه أحمر أو سويقا فلته بسمن فالمالك إن شاء أخذهما ورد زيادة الصبغ والسويق، وإن شاء أخذ قيمة الثوب أبيض ومثل السويق وسلمهما‏)‏ لأن في ذلك رعاية الجانبين على ما تقدم وصاحب الثوب صاحب الأصل فكان الخيار له‏.‏ وقال في الأصل تجب قيمة السويق بناء على أنه يتغير بالقلي فلم يصر مثليا وسماه ههنا مثليا لقيام القيمة مقامه والألوان كلها سواء‏.‏ وقال أبو حنيفة‏:‏ السواد نقصان، قيل هو اختلاف عصر وزمان، وقيل إن نقصه السواد فهو نقصان‏.‏

فصل‏:‏ ‏[‏زوائد الغصب‏]‏

‏(‏زوائد الغصب أمانة متصلة كانت‏)‏ كالسمن والجمال والحسن ‏(‏أو منفصلة‏)‏ كالولد والعقر والثمرة والصوف واللبن لأن الغصب لم يرد عليها لأنه إزالة يد المالك بإثبات يده ولم يوجد فلا يضمن، لأن ضمان الغصب ولا غصب محال‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويضمنها بالتعدي‏)‏ بأن أتلفه أو أكله أو ذبحه أو باعه وسلمه ‏(‏أو بالمنع بعد الطلب‏)‏ لأن الملك ثابت للغير وقد تعدى فيه فيضمنه لما مر، وإن طلب المتصلة لا يضمن بالبيع لأن الطلب غير صحيح لعدم إمكان رد الزوائد بدون الأصل، وقالا‏:‏ يضمنها بالبيع والتسليم كالمنفصلة‏.‏ ولأبي حنيفة أن سبب الضمان إخراج المحل من أن يكون منتفعا به في حق المالك ولم يوجد هنا لأن الزيادة المتصلة ما كان منتفعا بها في حق المالك لعدم يده عليها فلا يجب الضمان ولو زادت قيمتها فعليه قيمتها يوم الغصب لا غير لأنه سبب الضمان على ما تقدم‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وما نقصت الجارية بالولادة مضمون‏)‏ لفوات بعضها ‏(‏ويجبر بولدها وبالغرة‏)‏ لانعدام النقصان حكما ولأن العلوق أو الولادة سبب للزيادة والنقصان فلا يوجب الضمان كما إذا سقطت سنها ثم نيتت أو هزلت ثم سمنت أو رد أرش اليد فإنه ينجبر به نقص القطع كذا هنا وصار كثمن المبيع، وإن لم يكن بالولد وفاء انجبر بقدره وضمن الباقي، والغرة كالولد لأنها قائمة مقامه لوجوبها بدلا عنه، ولو ماتت وبالولد وفاء بقيمتها لا شيء عليه هو الصحيح، لأنه لما ضمنها يوم الغصب ملكها من ذلك الوقت فتبين أن النقصان حصل على ملكه فلا حاجة إلى الجابر‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومنافع الغصب غير مضمونة استوفاها أو عطلها‏)‏ أو استغل لعدم ورود الغصب عليها ولا مماثلة بينها وبين الأعيان لبقاء الأعيان وهي لا تبقى زمانين ولأنها غير متقومة، وإنما تقومت بالإجارة ضرورة ورود العقد عليها ولم يوجد ويضمن ما نقص باستعماله لاستهلاكه بعض أجزائه‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن استهلك خمر الذمي أو خنزيره فعليه قيمته، ولو كانا لمسلم فلا شيء عليه‏)‏ لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏اتركوهم وما يدينون‏)‏ وإنهم يدينون بماليتهما، فإن الخمر والخنزير عندهم كالخل والشاة، بل هما من أنفس الأموال عندهم‏.‏ وقال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏إذا قبلوها‏)‏‏:‏ يعني الجزية‏)‏ فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين‏)‏ وللمسلمين التضمين بإتلاف ما يعتقدونه مالا، فكذا يكون الذمي، بخلاف المسلم لأنهما ليسا مالا في حقه أصلا، وحرمة بدلهما عليه كحرمتهما، والخمر وإن كان مثليا فالمسلم ممنوع عن تملكه فوجبت القيمة، أما الربا فحرام عندهم وهو مستثنى عن عقد الذمة‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ويجب في كسر المعازف قيمتها لغير اللهو‏)‏ وسواء كانت لمسلم أو ذمي كالبربط والطبل والدف والمزمار والجنك والعود ونحوها‏.‏ ويجوز بيعها‏.‏ وقالا‏:‏ لا يضمن ولا يجوز بيعها لأنها أعدت للمعاصي فلا تضمن كالخمر، ومتلفها يتأول فيها النهي عن المنكر وأنه مأمور به شرعا فلا يضمن كإذن القاضي وبل أولى‏.‏ ولأبي حنيفة أنها أموال صالحة للانتفاع في جهة مباحة وتصلح لما يحل فيضمن، والفساد بفعل فاعل مختار فلا يسقط التقوم وجواز البيع لأنهما بناء على المالية وصار كالجارية المغنية، وتجب قيمتها لغير اللهو كالجارية المغنية والكبش النطوح والحمامة الطيارة والديك المقاتل والعبد الخصي، فإنه تجب قيمتها غير صالحة لهذه الأمور كذا هذا‏.‏ ولو أحرق بابا منحوتا عليه تماثيل منقوشة ضمن قيمته غير منقوش، لأن نقش التماثيل حرام غير متقوم، وإن كان مقطوع الرأس يضمن قيمته منقوشا لأنه غير حرام، والتماثيل على البساط غير محرم فيجب قيمته منقوشا‏.‏ ولو غصب ثوبا فكساه للمالك، أو طعاما فقدمه بين يديه فأكله وهو لا يعلم به برئ من الضمان لأنه أعاد الشيء إلى يده وقد تمكن من التصرف فيه حقيقة فيبرأ بالنص، وهو قوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏على اليد ما أخذت حتى ترد‏)‏ ولو جاء الغاصب بقيمة المغصوب إلى المالك فلم يقبلها أجبره الحاكم على قبولها، فإن وضعها في حجره برئ، وإن وضعها بين يديه لا يبرأ، بخلاف ما إذا وضع المغصوب أو الوديعة بين يديه حيث يبرأ لأن الواجب فيه رد العين وأنه يتحقق بالتخلية‏.‏ والواجب في الدين القبض لتتحقق المعاوضة والمقاصة والقبض لا يحصل بالتخلية‏.‏ وروى ابن سماعة عن محمد‏:‏ للقاضي أن يأخذ المال من الغاصب والسارق إذا كان المالك غائبا ويحفظه عليه، فإن ضاع فجاء المالك فله أن يضمن الغاصب والسارق ولا يبرأ بأخذ القاضي، لأن للقاضي التصرف في مال الغائب فيما يؤدي إلى حفظه لا فيما يرجع إلى إبراء حقوقه‏.‏ ولو حل دابة رجل أو قيد عبده، أو فتح قفصه وفيه طيور لم يضمن لأنه تخلل بين فعله والتلف فعل فاعل مختار، وهو ذهاب الدابة والعبد وطيران الطير، واختيارهم صحيح وتركه منهم متصور، والاختيار لا ينعدم بانعدام العقل؛ ألا ترى أن المجنون يضمن ما يتلفه وإن كان معدوم العقل، فيضاف التلف إلى المباشرة دون السبب كالحافر والدافع، ولو حل فم زق وفيه دهن فسال ضمن لأنه تسبب لتلفه بإزالة الممسك، فلم يتخلل بينه وبين التلف فعل فاعل مختار؛ ولو كان جامدا فشقه فذاب بالشمس ثم سال لم يضمن لأن الجامد يستمسك بنفسه لا بالزق، فلم يكن الشق إتلافا وإنما صار مائعا بالشمس لا بفعله‏.‏ ذهبت دابة رجل ليلا أو نهارا بغير إرسال صاحبها فأفسدت زرع رجل لا ضمان عليه، لأنها ذهبت باختيارها وفعلها هدر‏.‏ قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏العجماء جبار‏)‏ وإن أرسلها ضمن‏.‏ رجل وجد في زرعه أو داره دابة فأخرجها فهلكت أو أكلها الذئب لم يضمن نص عليه محمد في المنتقى، قالوا‏:‏ والصحيح إن أخرجها ولم يسقها لم يضمن لأن له ولاية الإخراج، وإن ساقها بعد الإخراج ضمن‏.‏ رجل أدخل دابة في دار رجل فأخرجها صاحب الدار فهلكت لا يضمن‏.‏ وإن وضع ثوبا في داره فرمى به فضاع ضمن لأن الثوب لا يضر الدار وكان الإخراج إتلافا، والدابة تضر بالدار فلم يكن إتلافا‏.‏

كتاب إحياء الموات

‏(‏الموات‏:‏ ما لا ينتفع به من الأراضي‏)‏ لانقطاع الماء عنه، أو لغلبته عليه، أو كونها حجرا أو سبخة ونحو ذلك مما يمنع الزراعة، سميت بذلك لعدم الانتفاع بها كالميت لا ينتفع به، فما كان كذلك‏.‏ ‏(‏وليس ملك مسلم ولا ذمي وهو بعيد عن العمران، إذا وقف إنسان بطرف العمران ونادى بأعلى صوته لا يسمع من أحياه بإذن الإمام ملكه مسلما كان أو ذميا‏)‏ لأن ما كان قريبا من العمران يرتفق الناس به عادة فيطرحون به البيادر ويرعون فيه المواشي‏.‏ وعن محمد أنه يعتبر أن لا يرتفق به أهل القرية وإن كان قريبا، والمختار هو الأول لتعلق حقهم به حقيقة أو دلالة فلا يكون مواتا، وكذلك إذا كان محتطبا لهم لا يجوز إحياؤه لأنه حقهم، ويشترط في الإحياء إذن الإمام، وقالا‏:‏ لا يشترط لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏من أحيا أرضا ميتة فهي له، وليس لعرق ظالم حق‏)‏ ولأنه مباح سبقت يده إليه كالصيد‏.‏ ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه‏)‏ والمراد به في المباحات، إلا أن الحطب والحشيش والماء خص عنه بالحديث، فبقي الباقي على الأصل، وحديثهما محمول على الإذن لقوم مخصوصين توفيقا بين الحديثين، ولأنه وصل إلى يد المسلمين بالقتال والغلبة فيكون غنيمة، ولا يحل لأحد بدون إذن الإمام كسائر الغنائم، والمسلم والذمي سواء، لأن الإحياء سبب الملك فيستويان فيه كسائر الأسباب؛ ويجب فيها العشر على المسلم والخراج على الذمي لأنه ابتداء وضع، فيجب على كل واحد ما يليق به، وإن سقاه بماء الخراج يعتبر بالماء؛ والإحياء‏:‏ أن يبني فيها بناء، أو يزرع فيها زرعا، أو يجعل للأرض مسناة ونحو ذلك، ويكون له موضع البناء والزرع دون غيره‏.‏

وقال أبو يوسف‏:‏ إن عمر أكثر من النصف كان إحياء لجميعها، وإن عمر نصفها له ما عمر دون الباقي‏.‏ وذكر ابن سماعة عن أبي حنيفة إن حفر فيها بئرا أو ساق إليها ماء فقد أحياها زرع أو لم يرزع، ولو شق فيها أنهارا لم يكن إحياء إلا أن يجري فيها ماء فيكون إحياء‏.‏ ‏(‏ولا يجوز إحياء ما قرب من العامر‏)‏ لما بينا؛ ومن أحيا مواتا ثم أحاط الإحياء بجوانبه الأربعة على التعاقب فطريق الأول في الأرض من الرابعة لتعينها، روي ذلك عن محمد‏.‏ ومن أحيا مواتا ثم تركها فزرعها آخر، قيل هي للثاني لأن الأول ملك استغلالها لا رقبتها؛ وقيل هي للأول وهو الأصح لأنها ملكه بلام الملك في الحديث‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن حجر أرضا ثلاث سنين فلم يزرعها دفعها الإمام إلى غيره‏)‏ لأن التحجير ليس بإحياء، والإمام دفعها لتحصيل المصلحة من العشر والخراج، فإذا لم يحصل دفعها إلى غيره ليحصل‏.‏ وسمي تحجيرا لوجهين‏:‏ أحدهما من الحجر وهو المنع لأنه يمنع غيره عنها‏.‏ الثاني أنهم يضعون الأحجار حولها تعليما لحدودها لئلا يشركهم فيها أحد‏.‏ والتحجير أن يعلمها بعلامة بأن وضع الحجارة أو غرس حولها أغصانا يابسة أو قلع الحشيش أو أحرق الشوك ونحوه فإنه تحجير، وهو استيام وليس بإحياء، ولهذا لو أحياها غيره قبل ثلاث سنين ملكها لأنه أحياها، كما يكره السوم على سوم أخيه، ولو عقد جاز العقد والتقدير بثلاث سنين مروي عن عمر رضي الله عنه فإنه قال‏:‏ من أحيا أرضا ميتة فهي له وليس للمحجر بعد ثلاث حق‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏ومن حفر بئرا في موات فحريمها أربعون ذراعا من كل جانب للناضح والعطن‏)‏ عند أبي حنيفة ‏(‏فمن أراد أن يحفر في حريمها منع‏)‏ لأن في الأراضي الرخوة يتحول الماء إلى ما يحفر دونها فيؤدي إلى اختلال حقه، ولأنه مملك الحريم ليتمكن من الانتفاع به وذلك يمنعه‏.‏

وقال أبو يوسف ومحمد‏:‏ إن كانت للناضح فستون لحديث الزهري أن النبي صلى الله عليه وسلم قال‏:‏ ‏(‏حريم العين خمسمائة ذراع، وحريم بئر العطن أربعون ذراعا، وحريم بئر الناضح ستون ذراعا‏)‏ ولأنه يحتاج فيها إلى مسير الدابة للاستقاء وقد يطول الرشا وبئر العطن يستقي منها بيده فكانت الحاجة أقل‏.‏ ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ ‏(‏من حفر بئرا فله ما حولها أربعون ذراعا عطنا لماشيته‏)‏ من غير فصل، ولأن استحقاق الحريم على خلاف القياس لأنه في غير موضع الإحياء وهو الحفر، وإنما تركناه في موضع اتفق الحديثان فيه، وما اختلفا فيه يبقى على الأصل، ويمكنه أن يدير الدابة حول البئر فلا يحتاج إلى زيادة مسير‏.‏ وقال أبو حنيفة‏:‏ جعل في حديث الزهري ستين ذراعا حريما لمد الحبل لا أنه يملك ما زاد على الأربعين، ولو احتاج إلى سبعين يمد الحبل إليه، وكان له مد الحبل لا أنه يملكه‏.‏ وذكر في النوادر عن محمد أن حريم بئر الناضح بقدر الحبل سبعون كان أو أكثر، والعطن‏:‏ مبرك الإبل حول الماء، يقال‏:‏ عطنت الإبل فهي عاطنة وعواطن إذا سقيت وتركت عند الحياض لتعاد إلى الشرب؛ والنواضح‏:‏ الإبل التي تسقى الماء، والواحد ناضح، وفي الحديث‏)‏ كل ما سقي من الزرع نضحا ففيه نصف العشر‏)‏‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وحريم العين من كل جانب خمسمائة ذراع‏)‏ لما سبق من الحديث، ولأن العين تستخرج للزراعة، ولا بد من موضع حوض يجمع فيه الماء، وساقية يجري فيها الماء إلى المزارع فاحتاج إلى مسافة أكثر من البئر‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏والقناة عند خروج الماء كالعين‏)‏ وقبله قيل هو مفوّض إلى رأي الإمام، لأنه لا بد للقناة من الحريم لملقى طينه ما لم يظهر، فإذا ظهر فهو كالعين الفوارة، قيل هو قولهما‏.‏

أما على قول أبي حنيفة لا حريم للقناة ما لم يظهر الماء، لأنه نهر مطوي فيعتبر بالنهر الظاهر‏.‏ ‏(‏ولا حريم للنهر الظاهر‏)‏ عند أبي حنيفة ‏(‏إذا كان في ملك الغير إلا ببينة، وكذا لو حفره في أرض موات لا حريم له‏)‏ خلافا لهما‏.‏ وقال المحققون من مشايخنا‏:‏ للنهر حريم بقدر ما يحتاج إليه لإلقاء الطين ونحوه بالاتفاق‏.‏ ثم قال أبو يوسف‏:‏ حريمه مقدار عرض نصف النهر من كل جانب، لأن المعتبر الحاجة الغالبة، وذلك بنقل ترابه إلى حافتيه فيكفي ما ذكرنا‏.‏ وقال محمد‏:‏ عرض جميع النهر من كل جانب لأنه قد لا يمكنه إلقاء التراب من الجانبين فيحتاج إلى إلقائه في أحدهما فيقدر في كل طرف ببطن النهر والحوض على هذا الاختلاف‏.‏ لهما أنه لا انتفاع بالنهر والحوض إلا بالحريم لأنه يحتاج إلى المشي فيه لتسييل الماء، ولا يكون ذلك عادة في بطنه وإلى إلقاء الطين وأنه يحرج بنقله فوجب أن يكون له حريم كالبئر‏.‏ وله أن الحريم على خلاف القياس لما مر تركناه في البئر بالحديث، ولأن الحاجة في البئر أكثر لأنه لا يمكن الانتفاع بماء البئر بدون الاستسقاء ولا استسقاء إلا بالحريم‏.‏

أما النهر يمكن الانتفاع بمائه بدون الحريم‏.‏ ثم قال‏:‏ ‏(‏ولو غرس شجرة في أرض موات فحريمها من كل جانب خمسة أذرع‏)‏ ليس لغيره أن يغرس فيه، لما روي‏)‏ أن رجلا غرس شجرة في أرض فلاة، فجاء آخر وأراد أن يغرس شجرة من جانب شجرته، فشكا الأول إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم‏:‏ ‏(‏فأمر أن يؤخذ من شجرته جريدة فتذرع، فبلغ خمسة أذرع، فجعل له صلى الله عليه وسلم‏:‏ ‏(‏الحريم من كل جانب خمسة أذرع وأطلق للآخر فيما وراء ذلك‏)‏ هذا الحديث ذكره أبو داود في سننه، وذكر في رواية‏)‏ سبعة أذرع‏)‏‏.‏ قال في المحيط‏.‏ هذا حديث صحيح يجب العمل به‏.‏

قال‏:‏ ‏(‏وما عدل عنه الفرات ودجلة يجوز إحياؤه إن لم يحتمل عوده إليه‏)‏ لأنه كالموات وهو في يد الإمام إذا لم يكن حريما لعامر ‏(‏وإن احتمل عوده لا يجوز‏)‏ لحاجة العامة إليه، والله عز وجل أعلم بالصواب‏.‏